Irrevocabile il consenso prestato per la procreazione medicalmente assistita. Prima decisione del genere in Italia. Il provvedimento emesso dal Tribunale di Santa Maria C.V., relatore il giudice Giovanni D’Onofrio.

Una coppia di coniugi si sottoponeva a controlli medici, durante il matrimonio, per verificare l’origine della sterilità di coppia. I controlli effettuati nell’anno 2018 accertavano una azospermia che affliggeva il marito. Subito dopo la diagnosi la coppia entrava in crisi, al punto che il marito presentava un ricorso per la separazione. Dopo poco tempo i coniugi si erano riconciliati e la coppia aveva deciso in pieno accordo di sottoporsi ad un ciclo di PMA (procreazione medicalmente assistita) presso l’ospedale di Roma. I coniugi avevano prestato il loro consenso informato in ossequio alle prescrizioni imposte dalla legge 40\2004 e il 18 maggio 2018 era iniziato il ciclo di PMA, proseguito fino al 18\2\2019, quando si era proceduto al prelievo degli spermatozoi del resistente e al prelievo ovocitario dell’ovaio con follicoli della ricorrente che erano poi stati inseminati in vitro. Effettuata l’inseminazione, non si era proceduto poi all’impianto degli ovuli fecondati nell’utero della ricorrente per una grave emorragia interna diagnosticata come emoperitoneo per iperstimolazione ovarica per PMA dall’ospedale di Caserta, dove la ricorrente era stata ricoverata. Si era proceduto poi come per legge da parte dell’ospedale di Roma alla crioconservazione di 4 embrioni sani sugli 11 ottenuti , venendo mantenuti in vitro quelli affetti da anomalie irreversibili dello sviluppo.

Nel mese di aprile del 2019, su richiesta e consenso della coppia, gli embrioni erano trasferiti presso una struttura di Caserta con l’intento di procedere al successivo impianto, non appena lo avessero permesso le condizioni di salute dell’istante. Purtroppo la coppia, nel settembre del 2019, entrava nuovamente in crisi ed entrambi i coniugi presentavano ricorso per separazione. In questo periodo la donna tentava di convincere il marito di acconsentire alla pratica di scongelamento embrionale in vista del successivo impianto, ed allo stesso tempo aveva altresì proceduto a diffidare il centro clinico a procedere comunque all’impianto degli embrioni anche in assenza del resistente, evidenziando di aver compiuto 43 anni, comportando il decorso del tempo l’aumento delle probabilità di insuccesso della terapia. Tutto ciò premesso la donna chiedeva, in via di urgenza, che fosse ordinato al centro clinico di portare a termine la prestazione affidatagli di procedere all’inserimento in utero degli embrioni crioconservati e in custodia presso il centro sulla persona della ricorrente. Rilevava la sussistenza dei presupposti di fumus boni iuris e periculum in mora , non potendo ex art. 6 comma 3 legge 40\2004 la volontà del marito essere revocata se non anteriormente alla fecondazione dell’ovulo nella specie avvenuta, non potendosi neppure opporre a ciò il venir meno del rapporto di coniugio in ragione del legittimo affidamento ingenerato col consenso prestato, oltre che per la tutela dell’aspettativa di vita dell’embrione già formato. Ravvisandosi poi l’irreparabile pregiudizio della irreversibile compromissione della possibilità di maternità. Naturalmente il marito resisteva in giudizio. Oltre a ritenere inammissibile l’adozione del ricorso d’urgenza , negava la sussistenza dei presupposti della sua accoglibilità per assenza dei requisiti soggettivi di accesso alle tecniche di procreazione assistita per l’intervenuta interruzione del rapporti di coppia e, dunque, invocando la mancanza dei presupposti di accesso alla PMA non esistendo più una coppia già in precedenza instabile tanto da essere andata in crisi più volte poco dopo il matrimonio , avendo ormai egli intrapreso una nuova vita di coppia. Rilevava la sussistenza di riserve mentali della ricorrente all’atto del matrimonio e che lei stessa aveva assunto di essere stata costretta dal marito alla procreazione assistita, il che poneva dubbi sulla serietà del consenso dalla medesima manifestato . Esplicitava la sua revoca del consenso alla PMA in precedenza affermata, manifestando dubbi di costituzionalità dell’art. 6 comma 3 nella parte in cui non consente di revocare il consenso posteriormente alla fecondazione dell’ovulo. Sul punto assumeva che il consenso avrebbe dovuto essere presente in ogni fase del trattamento sanitario e da parte di entrambi i partner , ravvisando in ogni caso una violazione dei diritti fondamentali della persona ex artt. 2,13 comma 1 e 32 della Costituzione , ledendosi il diritto del padre di non procreare ovvero il diritto ad una paternità non imposta , oltre che il diritto del nascituro alla doppia figura genitoriale. Non costituendo dato scientifico assoluto l’affermazione della preclusione ad una futura gravidanza per l’età , concludeva per il rigetto del ricorso .

Anche il centro clinico si costituiva in giudizio evidenziando come fosse necessario il consenso informato di entrambi i genitori per ogni fase di applicazione delle tecniche di PMA, negando la sussistenza dei presupposti di cui all’art. 700 cpc.

Quanto all’ammissibilità dell’azionato ricorso d’urgenza occorre in linea generale rilevare che , come chiarito in dottrina, l’art. 700 cpc è delineato quale mezzo di tutela giurisdizionale pienamente satisfattiva , essendo ritenuto ammissibile in giurisprudenza l’uso del ricorso di urgenza volto all’adempimento di un facere infungibile, essendo nella specie il procedimento intentato funzionalmente collegato alla domanda di merito relativa al diritto della ricorrente di ottenere l’impianto degli ovuli crioconservati e alla domanda di risarcimento dei danni asseritamente causati dal centro clinico per aver tentato di impedire il prosieguo dell’attività di pma da parte dell’attrice in violazione del consenso già prestato all’inizio della prestazione medica.

Riguardo al merito il Tribunale osservava come fosse pacifica la circostanza che la fecondazione dell’ovulo in vitro era stata praticata sul presupposto del consenso informato espresso da entrambi i genitori alla PMA. La normativa di riferimento è contenuta nell’ambito della legge n. 40\2004 e in quest’ambito le regole attributive della genitorialità si leggono negli artt. 6 comma 3 , 8 e 9 della innanzi citata disposizione legislativa ( anche la giurisprudenza di legittimità ha sposato l’opinione che la disciplina della filiazione nella procreazione medicalmente assistita configuri un sistema alternativo rispetto a quello codicistico : vedi in tal senso Cass. 2019\13000). Dopo la fecondazione dell’ovulo, avvenuta nella specie, l’art. 6 comma 3 non ammette più la revoca del consenso alla procreazione assistita e l’art. 8 attribuisce a siffatta volontà – irrevocabile – funzione determinativa della maternità, della paternità e dello status di figlio. Questo stesso principio giuridico, sottolinea il Tribunale, esclude -per ciò solo- la rilevanza di comportamenti e di eventi successivi alla fecondazione dell’ovulo. La procreazione medicalmente assistita, secondo la migliore dottrina, comporta un’autonoma ( rispetto al codice civile) e irreversibile determinazione della maternità, della paternità e dello status del nascituro – fin dal momento della fecondazione dell’ovulo – aspetti fissati sulla base di una volontà irrevocabile alla quale l’ordinamento riconduce effetti non modificabili con comportamenti sia commissivi che omissivi della coppia o del singolo genitore. Più precisamente, la legge 40\2004 rende ininfluenti non solo i comportamenti, ma anche gli eventi intervenuti dopo che il consenso della coppia sia divenuto irrevocabile : “la libertà di procreare si è esercitata e si è esaurita con la fecondazione” , ammettendo la legge la libertà di ripensamento solo fino alla fecondazione medesima.

Il provvedimento del Tribunale sammaritano si sofferma anche sulle diverse opinioni presenti tanto in dottrina che in giurisprudenza. In particolare il dibattito presente riguardava la questione del consenso alla fecondazione assistita anteriormente all’entrata in vigore della legge 40\2004 e si concentrava sulla legittimità della revoca fino al momento dell’impianto , ritenendosi che l’annidamento dell’embrione e l’inizio della gestione radicassero in via definitiva la genitorialità , avendo la legge del 2004 mutato radicalmente il quadro con l’anticipazione dell’irrevocabilità al momento della fecondazione dell’ovulo in vitro. Né può dubitarsi della costituzionalità della norma che secondo la prospettazione del marito sarebbe in contrasto col diritto alla non paternità. Sul punto soccorre la lettura costituzionalmente orientata dell’art. 6 già operata dal giudice di legittimità secondo cui “consentire la revoca del consenso, anche in un momento successivo alla fecondazione dell’ovulo, non apparirebbe compatibile con la tutela costituzionale degli embrioni , più volte affermata dalla Consulta” ( vedi in tal senso Corte Costituzionale 151\2009 e 229\2015). In particolare, il giudice delle leggi, con la sentenza n. 162\2014 in materia di fecondazione eterologa, escludendo che la propria sentenza crei un vuoto normativo, precisa ed estende l’applicazione dell’art. 6 comma 3 anche alla fecondazione eterologa, potendosi condividere l’assunto del giudice di legittimità secondo cui è appena il caso di “precisare che la Corte Costituzionale , riferendosi esplicitamente alla disciplina del consenso, ne ha in sostanza attestato la conformità alla Costituzione” ( vedi in tal senso Cass. 2017\30294 , estensore Dogliotti). Come poi chiarito dalle sentenze nn. 151\2009 e 229\2015 del Giudice delle leggi , la legge 40\2004 pone l’esigenza di tutelare la dignità dell’embrione al quale è riconoscibile un grado di soggettività correlato alla genesi della vita non certamente riducibile a mero materiale biologico , essendo espressamente riconosciuto il fondamento costituzionale della tutela dell’embrione, riconducibile al precetto generale dell’art. 2 della Costituzione , ritenuta suscettibile di affievolimento solo in casi di conflitto con altri interessi di pari rilievo costituzionale ( come il diritto alla salute della donna ) che, in termini di bilanciamento risultino , in date situazioni , prevalenti ( vedi in questo senso Corte Costituzionale n. 229\2015) : con riguardo alla fattispecie in esame deve ritenersi prevalente il diritto dell’embrione a nascere e il diritto alla tutela delle esigenze della procreazione rispetto al diritto del genitore che, nell’esercizio della sua autoresponsabilità , ha comunque la facoltà di revocare il consenso al trattamento fino alla fecondazione, risultando in tale bilanciamento coerente il sistema che consente una limite alla tutela dell’embrione esclusivamente nell’ipotesi di difesa delle esigenze della procreazione e di tutela del diritto alla salute della donna.

La questione è proposta sotto il profilo dell’inesistenza dei presupposti soggettivi di fatto per ritenere configurabile la procreazione medicalmente assistita per essere la coppia ora in pendenza di separazione.

Sul punto, chiarisce il Tribunale, occorre in primo luogo rilevare che, secondo il disposto dell’art. 5 della legge 40\2004, possono accedere alle tecniche di procreazione medicalmente assistita coppie di maggiorenni di sesso diverso coniugate o conviventi in età potenzialmente fertile , entrambe viventi . Deve convenirsi sul fatto che la legge non disponga sul tempo in cui debbano sussistere i requisiti dell’art. 5 , dovendo essere riservato all’interprete il compito di accertare in quale momento debba sussistere tra gli altri il requisito della coppia ai fini dell’accesso alla PMA. Deve poi rilevarsi che l’art. 5 debba essere letto in stretto collegamento con l’art. 6 comma 3 in materia di consenso e della disposta irrevocabilità dello stesso posteriormente alla fecondazione . E’ allora chiaro che la presenza della coppia coniugata è prevista quale condizione di ammissibilità per l’accesso al trattamento della PMA , assumendo poi rilevanza assorbente su ogni altro profilo l’assoluta centralità del consenso come fattore determinante la genitorialità con le conseguenze connesse alla sua irrevocabilità posteriormente alla intervenuta fecondazione dell’ovocita come nella specie. Con riguardo alla situazione del caso in esame, la coppia pacificamente esisteva nel momento in cui le parti avevano dato il proprio consenso alla PMA, poi reiterato.

Va poi considerato, come autorevolmente sostenuto in sede di legittimità , che “la procreazione nella società della globalizzazione presenta un particolare dinamismo , subordinato agli interessi concreti che è volta a soddisfare, che addirittura , mediante l’applicazione delle tecniche della pma anche dopo la morte di uno dei due partners, finisce col superare il confine terreno dell’unità coniugale , ma che comunque non può prescindere dall’importante ruolo della responsabilità genitoriale che passa da esercizio di un diritto alla procreazione allo svolgimento di una funzione genitoriale”. La genitorialità spetta dunque alla coppia che , sebbene separata, continua a funzionare sotto questo profilo, sebbene sia venuto meno quello coniugale, garantendo in ogni caso un padre ed una madre al nascituro ( la giurisprudenza di legittimità arriva a sostenere, nel diverso caso di decesso del genitore che abbia prestato il consenso alla pma, il principio secondo cui “ l’affermazione che nascere e crescere con un solo genitore integri una condizione esistenziale negativa non sembra potersi enfatizzare al punto tale da preferire la non vita”: a maggior ragione, nell’alternativa tra il non nascere e il nascere in famiglia di genitori separati ( ma pur sempre genitori ) deve ritenersi prevalente la seconda opzione , essendo ormai chiaro che “la genitorialità è ormai concetto e situazione di fatto spesso staccata dal nesso col matrimonio e dalla famiglia” (in questo senso espressamente Cass. 2019\13000 ).

Posta la piena validità del consenso da entrambi prestato , neppure può essere di ostacolo all’accoglimento del ricorso la giurisprudenza inglese sul caso Evans in cui veniva affermato il diritto a non proseguire nel progetto procreativo mediante manifestazione di volontà , avendo la Corte Edu , Grande Chambre ric. 6339\2005, in quella sede precisato che “nelle questioni relative alla PMA non vi è un ampio consenso fra gli Stati membri della Convenzione e, dato che si tratta di una problematica eticamente sensibile, la Corte riconosce agli Stati un ampio margine d'apprezzamento sull'an e sul quomodo della disciplina da adottare”. Nel caso di specie, la legislazione britannica si pone su posizioni opposte a quella italiana , avendo una diversa valutazione dell’embrione , non riconoscendo aspettativa di vita alla blastocisti.

L’ordinanza pubblicata il 25/11/2020 e firmata dal giudice dr. Giovanni D’Onofrio, reclamata, è stata poi sostanzialmente confermata dal Tribunale in composizione collegiale, presidente dr. Raffaele Sdino in tempi recenti. La novità e la precisione giuridica della questione trattata ha suscitato ampio dibattito a livello nazionale non solo tra gli addetti ai lavori, ma anche nell’intera opinione pubblica, ampio spazio è stato dato alla decisione su tutti i media nazionali. Bisogna inoltre affermare che da diverso tempo la sezione famiglia del Tribunale di Santa Maria Capua Vetere si segnala per la particolare attenzione prestata nella trattazione dei delicati affari assegnati e per la forza giuridica delle decisioni adottate.