La Giurisdizione contabile in materia di indebita percezione del compenso per il pubblico dipendente. Casi di esclusioni e casi di affermazione. Commento a Cass. Sez.Unite n.21692 del 2019

In data 26 agosto 2019 le Sezioni Unite civili della Suprema Corte di Cassazione hanno depositato la sentenza n.21692 che avente ad oggetto motivi di giurisdizione è stata resa a Sezioni Uniti e riguarda la giurisdizione della Corte dei conti in materia di recupero dei compensi erogati al dipendente pubblico per incarichi espletati in assenza di autorizzazione e per fatti antecedenti alla introduzione del comma 7 bis dell'art. 53, ad opera dell'art. 1, comma 42, lett. b), legge 6 novembre 2012, n. 190, (cd. attività non istituzionale del pubblico dipendente).

Il Direttore Generale dell'Ufficio Scolastico Regionale per la Sicilia aveva ingiunto ad un dipendente pubblico , nella specie ad un insegnante, dipendente del MIUR il pagamento della somma di euro 385.332,53, ai sensi dell'art. 1 e segg. del Regio Decreto n. 639 del 1910, per avere il medesimo percepito tale importo in conseguenza di attività extra-istituzionale svolta senza autorizzazione (fatti accertati per il periodo dal 2.2.2010 al 28.2.2012).

In conseguenza di impugnazione dell’ingiunto la sezione giurisdizionale della Corte dei Conti per la Regione Sicilia aveva dichiarato la carenza di potere dell’amministrazione all’emissione dell’atto , annullando l’atto, con salvezza degli effetti della richiesta di pagamento priva di efficacia esecutiva e senza pregiudizio per l'accertamento della responsabilità amministrativa suiniziativa del P.M., mentre aveva dichiarato assorbita la domanda di accertamento negativo di responsabilità proposta dall'interessato.

Secondo il primo giudice, l’ingiunzione non poteva essere adottata in quanto la pubblica amministrazione vantava un credito derivante da presunta responsabilità amministrativa a fronte della quale il destinatario aveva invocato la tutela giudiziaria, impugnando la stessa ingiunzione innanzi alla Corte dei Conti.

Interponeva appello principale la Procura Generale presso la Corte dei Conti per la Regione Sicilia, mentre appello incidentale veniva proposto tanto dall’ingiunto che dal MIUR e la Sezione Giurisdizionale d’appello della regione isolana accoglieva l’appello incidentale del ministero affermando che in ipotesi di recupero del credito si doveva prescindere dall'accertamento della responsabilità amministrativa. Pur in presenza di alcuni vizi formali la decisione dei giudici di appello evidenziava come il provvedimento gravato era diretto a far valere un diritto di credito della Pubblica Amministrazione nascente da un rapporto di lavoro ed era stato adottato dall'amministrazione in qualità di datrice di lavoro, per cui la giurisdizione spettava al giudice ordinario, con conseguente riforma del capo della sentenza contenente la dichiarazione di annullamento dell'ordinanza - ingiunzione.

Con ricorso in Cassazione il Procuratore Generale della Corte dei Conti presso la Sezione Giurisdizionale d'appello per la Regione Siciliana chiedeva l’affermazione della giurisdizione della Corte dei Conti in ordine all'actio negatoria, alla riconvenzionale del P.M. e al giudizio di opposizione avverso l'ordinanza-ingiunzione.

In via preliminare la Suprema Corte ha riaffermato nuovamente il principio in base al quale: “ ricorso per cassazione contro le decisioni della Corte dei conti è consentito soltanto per motivi inerenti alla giurisdizione, sicché il controllo della S.C. è circoscritto all'osservanza dei limiti esterni della giurisdizione, non estendendosi ad "errores in procedendo" o ad "errores in iudicando", il cui accertamento rientra nell'ambito del sindacato afferente i limiti interni della giurisdizione, salvo i casi di radicale stravolgimento delle norme di riferimento tali da ridondare in denegata giustizia” (principio affermato recentemente in Sez. U. n. 29285 del 14.11.2018). In particolare la suprema Corte ha confermato che i limiti esterni della giurisdizione sono valide anche a “ seguito dell'inserimento della garanzia del giusto processo nella nuova formulazione dell'art. 111 Cost., l'accertamento in ordine ad "errores in procedendo" o ad "errores in iudicando" rientra nell'ambito del sindacato afferente i limiti interni della giurisdizione, trattandosi di violazioni endoprocessuali rilevabili in ogni tipo di giudizio e non inerenti all'essenza della giurisdizione o allo sconfinamento dai limiti esterni di essa, ma solo al modo in cui è stata esercitata” (Sez. U. n. 31226 del 29.12.2017).

la giurisprudenza della Corte, consolidatasi a seguito della pronuncia resa da Cass., S.U., 28 settembre 2016, n. 19072, è nel senso che la controversia avente ad oggetto la domanda della Pubblica Amministrazione rivolta ad ottenere dal proprio dipendente il versamento dei corrispettivi percepiti nello svolgimento di un incarico non autorizzato appartiene alla giurisdizione del giudice ordinario(così: Cass., S.U., 10 gennaio 2017, n. 8688; Cass., S.U., 19 gennaio 2018, n. 1415; Cass., S.U., 9 marzo 2018, n. 5789; Cass., S.U., 28 maggio 2018, n. 13239; Cass., S.U., 3 agosto 2018, n. 20533).

Si è, infatti, affermato che l'amministrazione creditrice ha titolo per richiedere l'adempimento dell'obbligazione senza doversi rivolgere alla Procura della Corte dei conti, la quale sarà notiziata soltanto ove possa prospettarsi l'esistenza di danni.

In questa prospettiva è stato posto in rilievo che l'obbligo di versamento imposto dall'art. 53, comma 7, del d.lgs. n. 165 del 2001 si configura come una particolare sanzione ex lege volta a rafforzare la fedeltà del dipendente pubblico. Pertanto, l'obbligo di versamento in esame "prescinde dai presupposti della responsabilità per danno (evento; nesso di causalità; elemento psicologico)", non dovendosi confondere "il concetto attinente alla mera reversione del profitto con quello del danno", ciò che "condurrebbe all'estensione del limite della giurisdizione contabile al di fuori dei suoi confini istituzionali". Invero, "la prestazione resa dal pubblico dipendente a favore di terzi non necessariamente implica un danno per l'amministrazione (ben potendo il pubblico dipendente aver correttamente adempiuto tutti gli

altri obblighi lavorativi malgrado lo svolgimento di altra attività non autorizzata)" e "la previsione d'una fattispecie determinativa di danno risulterebbe dissonante con la quantificazione del risarcimento in misura invariabilmente coincidente con gli emolumenti indebitamente percepiti dal pubblico dipendente".

Invero se il mero percepire da terzi determinati compensi costituisse di per sé ipotesi di responsabilità erariale, dovrebbe - a rigore - essere attivata soltanto ad iniziativa della Procura della Corte dei conti". A tanto, però, "osta il tenore letterale dell'art. 53, comma 7, cit., che prevede l'obbligo di versamento dell'indebito compenso a cura dell'erogante o, in difetto, del percettore", là dove in nessun caso la Procura della Corte dei conti potrebbe agire per danno erariale nei confronti dell'erogante, che non si trovi in rapporto alcuno con la pubblica
amministrazione. "Né sarebbe ragionevole ipotizzare una diversa giurisdizione per il recupero delle somme (contabile nei confronti del percettore, ordinaria nei confronti dell'erogante), foriera di potenziali contrasti di giudicati". Dunque, la giurisdizione contabile è ravvisabile "solo se alla violazione del dovere di fedeltà e/o all'omesso versamento della somma pari al compenso indebitamente percepito dal dipendente si accompagnino specifici profili di danno".

Diversamente, invece deve argomentarsi quando l'azione nei confronti del percettore delle somme riscosse per incarichi non autorizzati dalla Pubblica Amministrazione venga promossa dal Procuratore contabile. In questo caso sussiste la giurisdizione della Corte dei conti proprio nell'ipotesi disciplinata dall'art. 53, comma 7, del d.lgs. n. 165 del 2001. In tal caso, infatti, l'azione, promossa nei confronti di soggetto legato da un rapporto d'impiego o di servizio con la P.A., trova giustificazione nella violazione "del dovere di chiedere l'autorizzazione allo svolgimento degli incarichi extralavorativi e del conseguente (rafforzativo) obbligo di riversare all'Amministrazione i compensi per essi ricevuti", essendo queste "prescrizioni chiaramente strumentali al corretto esercizio delle mansioni, in quanto preordinate a garantirne il proficuo svolgimento attraverso il previo controllo dell'Amministrazione sulla possibilità, per il dipendente, d'impegnarsi in un'ulteriore attività senza pregiudizio dei compiti d'istituto" (in tal senso di recente v. Sez. U., Ordinanza n. 17124 del 26.6.2019).

Il caso trattata riguardava fattispecie antecedente alla introduzione del comma 7 bis dell'art. 53, ad opera dell'art. 1, comma 42, lett. b), legge 6 novembre 2012, n. 190, che ha testualmente affermato che "l’omissione del versamento del compenso da parte del dipendente pubblico indebito percettore costituisce ipotesi di responsabilità erariale soggetta alla giurisdizione della Corte dei conti.". La questione quindi relativa alla legittimità, anche alla luce di una lettura costituzionalmente orientata della norma ora citata, della affermata giurisdizione della Corte dei conti per fattispecie relative al periodo dopo l'entrata in vigore del citato art. 7 bis resta ancora intatta e non trattata dalla Suprema Corte.